一、意思表示（★★）
（一）意思表示的要素（★★）
在司法考试中，意思表示的理论采用传统理论。意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。内心意思的要素有三：①行为意思（控制自己行为的意思）、②表示意思（明了自己行为法律意义的意思）、③效果意思（行为追求的法律效果的内容）。表示行为的方式有三：①明示、②推定方式（以行为表明内心意思）、③沉默方式（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思）。
1.缺乏行为意思，就不存在意思表示
【例1】甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰：“乙，把我戴的这块手表赠送给你”，乙闻言后答曰：“我要了，多谢姐姐！”甲、乙间的赠与合同不成立。因为，甲在说梦话，欠缺行为意思，甲的话不构成要约，乙没有承诺的资格。
【例2】局长甲对下属乙说：“这块手表我戴了10年了，质量非常好，现我手头紧，3万元卖给你，如何？”乙不情愿，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头，高兴离去。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，甲的点头不受自己意志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺）。
2.缺乏表示意思，能否成立意思表示，学理上有争议。司法考试采用老理论：若表示欠缺表示意思，不存在意思表示。
【例3】甲、乙在乙家中彩排。按照剧本，甲对乙说：“你欠我的几万块钱，就算我送你了。”乙对答：“哦！你真好！”甲、乙又按照剧本发誓：“拉钩，上吊，一百年，不许要。”事实上，乙真的欠甲10万元。由于甲在彩排中对乙说的话欠缺表示意思，无意思表示存在，不构成赠与的要约（或者免除债务的意思表示）。故乙欠甲的10万元债务并未消灭。
【例4】甲、乙参加化妆舞会，不时有乙的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签名。半月后，乙方知，甲在纸上撰文曰：“甲、乙约定，甲将自己的某别墅以500万元的价格出卖给乙”。问：乙是否负有向甲支付500万元的义务？①乙签字时无表示意思，乙的签字不能认定为意思表示，不是承诺。②甲、乙间买卖合同未成立，乙无付款义务。
【例5】特里尔葡萄酒拍卖案：甲初次到特里尔，晚上到一酒吧打发时间。不料，甲发现10年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，就站起来举手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍卖几桶葡萄酒，按照交易习惯，举手视为发出应买的要约。因除甲外，无其他人举手，拍卖者就将几桶葡萄酒拍定给了甲。此例中：甲举手是打招呼，不具有表示意思，不能视为发出了买卖的要约，故甲与拍卖者之间的葡萄酒买卖合同并未成立。
【真题研习】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05年·卷三·1题）
A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
【答案】D
3.欠缺效果意思，能否成立意思表示，学理上也有争议。司法考试仍采用老理论：若表示欠缺效果意思，不存在意思表示。
【例6】甲给乙发短信：“妹妹，我送你一个好东东。”乙立即回短信：“姐姐，我要了，谢谢你！”若“好东东”在甲、乙之间并非特有所指，甲发给乙的短信缺乏效果意思，不构成赠与的要约，甲、乙间不成立赠与合同。
【例7】甲想把自己的Iphone 5 以6000元的价格出卖给乙，就给乙发短信：“我把那部Iphone 5手机卖给你，600元”。（甲的短信发错了，少写一个零。）须注意：①甲发给乙的短信具有效果意思（以600元的价格出卖手机），所以，甲、乙间的买卖合同成立。②甲对效果意思发生错误，且符合重大误解的构成要件，甲可撤销该买卖合同。
须注意：关于效果意思，有一个很重要的问题。《合同法》第14条要求，要约的内容必须“具体确定”，即必须包含十分确定的效果意思。过去，通说认为，旨在订立买卖合同的表示，必须包含标的物、数量和价款，才能认定为内容具体确定，才可能符合要约的要求。然而，根据《合同法解释（二）》第一条的规定，除非要约人另有要求，否则，价款不再是买卖合同的主要条款，一个旨在订立买卖合同的表示，只要包含了标的物与数量，即可认定为内容具体确定。进而，除非另有约定，买卖双方就标的物和数量意思表示一致，即可认定买卖合同成立，对于未约定或者约定不明的价款，依照《合同法》第61条和第62条的规定确定。
【例8】甲、乙于2008年12月1日达成口头约定，甲向乙出售绿豆10万斤，交付日期为2009年10月1日，价格双方另行协商确定。现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格达成一致意见。下列表述正确的有哪些？
A. 甲、乙之间的合同已成立，但尚未生效
B. 甲、乙之间的合同已成立，且已生效
C. 乙应当依照2008年12月1日甲方所在地的市场价格支付价款
D. 乙应当依照2009年10月1日乙方所在地的市场价格支付价款
【答案】BC
4.表示行为（意思的载体）分两类三种：①明示。即以语言、文字或当事人了解其意义的符号直接作出表示意思。②默示。即以明示以外的其他方式，间接作出意思表示。默示分为两种：（a）推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。（b）沉默。即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示内容。须注意：根据《民通意见》第66条的规定，不作为的默示，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
【例9】（根据2011－3－90改写）丁公司（酒店）员工方某驾驶单位汽车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。关于汽车维修合同，下列表述正确的是：
A.方某构成无因管理
B.方某构成无权代理
C.方某构成无权处分
D.方某构成表见代理
【答案】AB
【例10】甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。甲很快知悉此事，但一直没有表示异议，9个月后，甲通知乙解除租赁合同，理由是乙非法转租。此例中：①《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”据此，乙非法转租，甲享有法定解除权。②《城镇房屋租赁合同解释》第16条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”据此，甲自知道乙非法转租后六个月未表示异议的，甲的沉默被视为同意转租的意思表示，乙的非法转租转化为合法转租。③甲的法定解除权消灭，甲无权以转租为由解除合同。
【例11】甲对乙说：“把我的A房屋卖给你，500万元”。乙拿不定主意，双方约定，乙考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。
【例12】甲给乙写信说：“把我的A房屋卖给你，500万元。你考虑10天，10天后未作表示的，视为同意”。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人的事先约定的情形。
【真题研习】下列哪些情形构成意思表示？ （07年·卷三·51题）
A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D.何某向一台自动售货机投币购买饮料
【答案】BCD
（二）意思表示的类型（★★）
1.无需受领的意思表示与需要受领的意思表示。根据是否须向相对人作出，意思表示分为：①无需受领的意思表示，即无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示。例如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权。②需要受领的意思表示，即有相对人的意思表示，指需要向他人作出的意思表示。例如：悬赏广告、要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。
2.对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否特定，分为两种：①对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同、抵销。②对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告。
3.对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否可同步受领意思表示，分为两种：①对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人可以同步受领的意思表示。例如：以对话、打电话、QQ聊天作出意思表示，或者将书面合同当面交给对方，亦属对话的意思表示。②非对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人不能同步受领的意思表示。例如：通过写信、发电报、发电子邮件为意思表示。
（三）意思表示的生效（★★）
1.无相对人意思表示的生效：①无相对人的意思表示，一经作出即生效力。所谓“作出”，指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。②但有一个例外：遗嘱为死因行为，遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，于被继承人死亡时生效。
2.有相对人意思表示的生效：①对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告，于作出时生效。②对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“作出和到达”两个环节，于“到达”时生效（需要注意：准确地说，对话的意思表示自对方了解时生效）。
须注意：对特定人的意思表示于到达受领人时生效，但有例外：①撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。②向无行为能力人、限制行为能力人作出意思表示，其生效分两种情况：（a）如果该意思表示使无民事行为能力人、限制民事行为能力人纯获利益，或者与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意，于到达限制民事行为能力人时生效。（b）除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人时生效。
二、法律行为的分类（★★）
1.单方法律行为、双方法律行为、共同法律行为
（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示即可成立的民事法律行为。其特点是不需要相对人的同意，即告成立。无相对人的单方法律行为（遗嘱、捐助、抛弃动产所有权）和有相对人的单方法律行为。
单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃（动产或不动产）所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生继承法、婚姻法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为。
（2）双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为（异向的一致）。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。双方法律行为即合同。
（3）共同法律行为。指两个以上当事人相同方向的意思表示达成一致才能成立的法律行为（同向的一致）。
【例13】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋。①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质，当事人的意思表示是相向的，为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为。
【例14】甲、乙订立合伙协议。①共同法律行为的多数人之间，并非利益的相互交换，而系利益的共同促成，各行为人是基于共同的目的而实施行为，意思表示为平行的一致。②甲、乙订立的合伙协议属于共同法律行为。
2.财产行为与身份行为：①财产行为。指发生财产关系变动效果的法律行为。如订立买卖合同、抛弃动产所有权、订立遗嘱。②身份行为。指发生身份关系变动效果的法律行为。如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养、解除收养。
3.负担行为与处分行为：①负担行为。指使某人负担给付义务并为他人创设一项或多项请求权的法律行为。包括单独行为（如捐助）和契约（如买卖合同、租赁合同）。②处分行为。指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。例如抛弃所有权导致所有权的消灭，为物权行为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主，均属准物权行为。须注意：负担行为与处分行为是德国、台湾在学理上对法律行为的分类。我国无此区分。但司法考试会涉及到。
【例15】甲、乙于3月9日签订房屋抵押合同，甲以自己的房屋为乙设立抵押权，约定双方于4月1日一同办理抵押登记，后双方依约履行。①3月9日甲、乙的抵押合同的法律效果是，甲负有办理抵押登记的义务。所以，抵押合同为负担行为。②4月1日，甲、乙办理抵押登记时，双方还须达成在甲的房屋上设立抵押权的合意，该合意为独立于负担行为之外的物权行为，该合意加上登记产生抵押权设立的效果，可直接引起物权变动，属于处分行为。③负担行为的效果是产生债权、债务，债务人因此法律行为产生了负担。所以称之为负担行为。④处分行为加上公示（此例中为登记）的效果是直接引起权利变动，不需要履行行为，所以，处分行为虽为法律行为，却根本不会产生债权与债务。
【例16】甲、乙签订买卖合同，甲给乙出售10个面包，每个一元。第二天交货时，甲交付乙10个面包，乙交付给甲10个一元的硬币。①甲、乙签订的面包买卖合同的法律效力在于使甲、乙负担买卖合同中的义务（甲负有交付面包并移转所有权的义务；乙负担支付价款并移转所有权的义务），该买卖合同属于负担行为。②为了使10个面包的所有权发生移转，在买卖合同之外，甲、乙需要达成10个移转面包所有权的合意（处分行为特定原则），这些合意加上交付面包的行为，导致10个面包的所有权从甲移转到乙。这10个移转面包所有权的合意为处分行为。③为了使10个硬币的所有权发生移转，在买卖合同之外，甲、乙需要达成10个移转硬币所有权的合意（处分行为特定原则），这些合意加上交付硬币的行为，导致10个硬币的所有权从乙移转至甲。这10个移转硬币所有权的合同为处分行为。④这个交易就包含21个法律行为（1个负担行为；20个处分行为）。真的很复杂！
【例17】甲、乙于3月9日约定，甲把自己的房屋出租给乙，4月1日，甲向乙交付了房屋。①3月9日的租赁合同为负担行为，其法律效力是使甲、乙负担租赁合同中的义务。②由于不涉及物权（或其他权利的直接）变动，故甲、乙之间不存在处分行为。③此例中：只有负担行为；无处分行为。
4.有因行为与无因行为：①有因行为。指以原因之存在为有效要件的法律行为。多数法律行为均属有因行为。②无因行为。指不以原因行为的存在为有效要件的行为。例如票据中的出票行为，不受买卖等基础关系效力的影响，即使基础关系被宣告无效，票据行为的效
力不受影响。此外，代理权授予行为、债务免除行为均为无因行为。须注意：我国只承认票据行为的无因性。德国、台湾还承认物权行为的无因性，我国无此制度。
【例18】甲、乙签订买卖合同，甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元。为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）。后甲将该汇票背书转让给丙，丙又背书转让给丁。现丁持有该汇票请求乙承兑、付款。乙发现甲、乙间的房屋买卖合同无效。①甲、乙间的买卖合同是乙出具汇票的原因，现买卖合同无效，乙出具汇票的原因不存在。②为了鼓励票据流通，《票据法》将出票行为（单方法律行为）设定为无因行为，乙出具汇票行为的效力不因甲、乙间买卖合同的无效而受影响。③结论：乙不得拒绝丁承兑的请求。
【例19】甲、乙签订买卖合同，甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元。为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）。现甲请求乙承担该汇票。①《票据法》虽然规定出票行为为无因行为，但有例外，直接当事人之间不采用出票行为的无因性。由于该汇票未被转让，所以，乙有权以甲、乙间买卖合同无效为由，拒绝为甲承兑、付款。②票据行为的直接当事人之间，不适用票据行为的无因性。
【概念辨析】 【物权行为的无因性】VS【物权行为的无效】德国、台湾民法承认物权行为的无因性。所谓物权行为的无因性，意思是，只要物权行为本身有效，物权行为的效力不受负担行为无效的影响。①物权行为无因性理论的语境中，对于物权行为的效力应单独观察，若物权行为本身具有无效事由，该物权行为仍是无效的（见【例20】）。②若负担行为无效，而物权行为并无效力瑕疵，则负担行为的无效不对物权行为的效力产生影响。这就是物权行为无因性（见【例21】和【例22】）。③综合言之，所谓物权行为的无因性，指物权行为的成立或效力应就本身加以判断，不因债权行为不成立、无效或者被撤销而受影响。
【例20】甲向乙出售海洛因100克，价款9万元，双方并为交付。①甲、乙的负担行为（买卖合同）因违反强制性规定无效。②甲、乙间的物权行为也因违反强制性规定而无效。③这种情况称为“瑕疵同一性”。
【例21】21岁的甲将自己的电脑出售给12岁的乙，并交付，乙的父母拒绝追认。①甲、乙间的买卖合同，因乙为限制民事行为能力人（且法定代理人拒绝追认），无效。②甲、乙移转汽车所有权的物权合同，因在性质上为“使乙纯获利益的法律行为”（法律效果仅为使乙取得所有权，不会使乙负担债务），有效。③汽车所有权发生移转（因有效的物权行为移转），乙享有汽车所有权。④由于买卖合同无效，乙取得汽车所有权无法律上原因，构成不当得利，甲有权请求乙返还不当得利（请求返还汽车所有权。注意：不是行使返还原物请求权！）
【例22】春晚导演钟某包养小三张某，钟某与张某约定，若张某答应继续被包养三年，钟某赠与张某价值900万元的别墅一栋。双方根据赠与合同办理了房屋过户手续，将房屋登记于张某名下。①钟某与张某间的赠与合同因违反社会公共利益（善良风俗）无效。②钟某与张某移转房屋所有权的物权行为，在道德判断上系属中立（物权行为不存在违反善良风俗），有效。③因物权行为有效，且办理了过户登记，房屋所有权发生移转，归张某所有。④因赠与合同无效，张某取得房屋所有权欠缺法律上原因，构成不当得利。⑤钟某属于因不法原因而给付，虽构成不当得利，排除钟某的不当得利请求权。钟某无权请求张某返还“房屋所有权”。以示对钟某的惩罚。⑥整得挺复杂！
5.主法律行为与从法律行为：①主法律行为。指两个法律行为中，不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为。例如，对于保证合同来说，主债权债务合同即为主法律行为。②从法律行为。指两个法律行为中，以其他法律行为的存在为自身存在前提的法律行为。例如，前述保证合同，相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为。从法律行为具有附属性，不能独立存在，其在发生、效力、移转和消灭上均具有从属性。
6.独立法律行为与辅助法律行为：①独立法律行为。指具有独立、实质内容的法律行为。②辅助法律行为。指意思表示本身无独立、实质内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为。例如，对效力待定合同的追认就是辅助法律行为。
7.诺成行为与实践行为：①实践行为，指除意思表示外，尚须完成一定行为方可成立的法律行为。如定金合同、借用合同、保管合同、自然人之间的借款合同。②诺成行为，指仅须意思表示，无须完成一定行为即可成立的法律行为。
【真题研习】王某与张某签订了一份书面合同，约定由王某在签约后3日借给张某1万元，张某于半年后偿还该1万元并支付7％的利息。该行为属于何种民事法律行为？（97年·卷三·54题）
A.有偿民事法律行为 B.无偿民事法律行为
C.单务民事法律行为 D.双务民事法律行为
【答案】AC
【真题研习】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（08年四川·卷三·51题）
A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为
B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为
C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为
D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为
【答案】ABCD
